f6k ~ Les instruments de la technique juridique

Transcrit le 18 mai 2015.

Extrait de Le droit, écrit par Philippe Jestaz, Professeur à l’Université de Paris Val-de-Marne (Paris XII) et membre de l’Institut universitaire de France, publié par Dalloz dans la collection Connaissance du droit, 3e édition, 1996, pp. 81-86.

« Le droit tire son efficacité de la charge interne de pouvoir mise dans les mots (comme la poudre dans la cartouche). Et les mots font mouche parce que leur assemblage les dirige vers la cible à atteindre. Le discours juridique comporte donc un langage (§ 1) et un raisonnement pour enchaîner les propositions (§ 2), mais aussi des constructions pour coiffer et expliciter le tout (§ 3).

§ 1. Le langage juridique

« Ce langage comprend d’abord des mots purement juridiques, comme acquêt, hypothèque ou préciput, qui n’ont de sens qu’en droit, — à moins qu’ils ne passent dans le langage courant avec un sens dérivé (hypothèque devenant synonyme de lourde charge). Mais il comprend surtout des mots empruntés au langage courant, soit avec le même sens (père, mari, salarié), soit avec un sens différent : en droit, les meubles et les immeubles désignent respectivement, d’ailleurs en accord avec l’étymologie, les biens mobiles et immobiles. À cet égard, les terrains, maisons ou appartements sont des immeubles tandis que les bijoux, marchandises ou voitures appartiennent à la catégorie des meubles.

« Toute définition a un aspect de convention, l’important étant de s’entendre sur la chose qu’elle désigne. C’est encore plus vrai en droit où les définitions ont un caractère fonctionnel : il ne s’agit pas ici de répertorier les choses de façon scientifique et d’après ce qu’elles sont, mais de façon pratique et en vue d’obtenir un certain résultat social. Ainsi la distinction des meubles et des immeubles ne prétend pas à la rigueur scientifique ni à la justesse grammaticale, mais tend seulement à établir une différence de régime juridique — de réglementation — fondée sur la mobilité ou l’immobilité (quitte à sous-distinguer entre terrain à bâtir, immeuble collectif ou maison individuelle lorsqu’apparaît la nécessité d’établir une différence de régime au sein des immeubles). À combiner ces notions avec celle de vol, qu’une solide tradition définit comme la soustraction d’une chose, il se révèle que le vol, impliquant un déplacement matériel, ne peut donc porter que sur un meuble. En conséquence le squatter commet certes une faute civile, mais non l’infraction pénale de vol : de sorte que si nous voulons l’envoyer en prison et lui fournir ainsi, sans excès d’élégance, le logis dont il a besoin, nous devrons créer une infraction spéciale. En fait, nul ne paraît le vouloir, car à quoi bon édicter des sanctions dissuasives dès lors que les immeubles, du fait de leur immobilité, ne risquent pas de disparaître ? Du coup la répression du vol révèle ici son ressort profond. Et l’exemple montre bien que la réflexion sur les fondements est tout entière contenue dans l’exercice de la définition, — lequel n’a donc rien de gratuit.

« Les mots du droit ne servent pas à décrire, mais à agir. Une notion courante (descriptive au départ) devient donc juridique du jour où la loi lui attache des conséquences particulières, ce qui oblige alors le juge, avec l’aide de la doctrine, à la définir en droit. Ainsi de l’ouvrage, de l’édifice ou du bâtiment, la question étant de savoir non seulement ce qu’en soi il faut entendre par ces mots (le dictionnaire peut y aider), mais surtout pour quelle raison l’ouvrage, le bâtiment ou l’édifice doivent avoir ou ne pas avoir le même statut juridique. Parfois la loi donne elle-même une définition et parfois même elle précise que sa définition vaut « au sens du présent texte » : précision presque superflue, car le caractère fonctionnel du concept juridique implique que celui-ci puisse avoir un autre sens dans un autre contexte. Et le droit, du fait qu’il se construit par strates, souffre d’une incoercible polysémie. Esthétiquement regrettable, le phénomène des mots à sens multiples évite du moins les dysfonctions qu’entraînerait une acception unique. Au demeurant, toute notion abstraite est un piège en ce qu’elle englobe, le cas échéant, des objets auxquels les auteurs de la définition n’avaient pas songé (fût-ce parce qu’ils n’existaient pas à l’époque) : mieux vaut alors corriger la définition que d’aboutir à des résultats absurdes. À cet égard, le juge ne saurait s’en tenir à la seule déduction et doit procéder par intuition, ce qui interdit de jamais le remplacer par un ordinateur.

« En outre, le droit a besoin de notions floues, difficiles à définir, voir indéfinissables comme la faute, l’urgence, l’abus du droit ou la fraude. Elles jouent ce rôle indispensable d’assouplir le système, d’en corriger les aspérités, bref de réintroduire l’équité. Contrairement à ce qu’on croit, la justice est beaucoup moins raide que l’informatique !

§ 2. Le raisonnement juridique

« Il repose, dit-on, sur la logique. Il repose en réalité sur une logique, qui n’est pas la logique formelle, mais là encore une logique fonctionnelle.

« La logique formelle est celle qui vaut par sa forme, indépendamment de l’objet à quoi on l’applique. Soit la proposition suivante : si A est plus grand que B, et si B est plus grand que C, alors A est plus grand que C. Comme les mathématiques à qui elle ressemble beaucoup, cette proposition vaut en tout temps et en tous lieux quels que soient les objets que désignent les lettres A, B et C (par ex. les populations de New-York, Paris et Toulouse).

« Pour leur part les juristes utilisent la logique formelle, mais dans une certaine mesure seulement. Car le droit n’a pas pour finalité d’établir la validité d’une proposition (du type : New-York est plus peuplée que Toulouse), mais d’aboutir à un certain résultat dans la recherche duquel entrent les arguments de justice et d’opportunité, l’intention du législateur, la cohérence avec d’autres solutions, etc. À preuve cette loi belge de 1919 qui interdisait de vendre moins de deux bouteilles d’alcool dans le dessein que les personnes les plus menacées par l’alcoolisme, c’est-à-dire les petits salariés payés à la semaine, soient empêchés de réunir les économies nécessaires. Logique à sa manière, c’est-à-dire en fonction d’un certain donné social et de but visé, cette loi piétinait les règles de la logique formelle, car enfin si j’ai le droit de vendre trois bouteilles d’une boisson nocive, je devrais à plus forte raison (en logique pure) pouvoir en vendre une seule bouteille ! On voit par là que le droit repose non sur la logique pure, mais sur une logique mélangée à d’autres ingrédients.

« D’ailleurs la logique pure risque de mener le juriste à un résultat désastreux ou simplement de ne le mener nulle part. On a déjà cité le célèbre article du Code civil qui oblige l’auteur d’une faute à réparer le préjudice. Ce texte paraît impliquer a contrario que celui qui n’a pas commis de faute ne saurait avoir aucune obligation de réparer. Mais tout aussi logique — et constituant un autre pilier du raisonnement juridique —, l’interprétation par analogie conduit à mettre une réparation à la charge de celui qui cause un préjudice par son fait même non fautif. Ainsi l’application de la logique peut a priori conduire à deux solutions opposées entre lesquelles il faudra bien choisir. Le choix dépend de la réalité des conditions sociales. En substance le raisonnement a contrario (pas de responsabilité sans faute) l’emporte avant la révolution industrielle. Puis l’apparition des nuisances industrielles bouleverse la perspective : dans bien des cas le pollueur a respecté les règles en vigueur et ne peut se voir reprocher en soi d’avoir installé une usine, car on le féliciterait plutôt d’avoir créé des emplois. Or, bien qu’il n’ait pas commis de faute, les tribunaux le condamnent à indemniser parce que le trouble est excessif. Au-delà des solutions successivement adoptées, il faut retenir que chacune d’elles se réclamait d’excellents arguments ! La vox populi n’a donc pas tort de prétendre qu’en droit n’importe quelle thèse peut se soutenir. Mais elle se trompe lorsqu’elle en fait grief aux avocats qui, dans un débat souvent difficile, accomplissent tout simplement leur métier.

§ 3. Les constructions juridiques

« Ce sont les théories (A), au sein desquelles les fictions (B) occupent une place à part.

A. Les théories

« Il existe, dans le monde du droit, deux types de justifications : l’exposé des motifs et la théorie. L’exposé des motifs est une justification de fait : il fournit toutes les bonnes raisons (morales, économiques, etc.) de promouvoir un certain résultat.

« La théorie, quant à elle, est une construction de l’esprit propre à justifier le résultat souhaité au regard de la technique juridique. Soit une convention franco-allemande sur le divorce, dûment signée et ratifiée par les autorités compétentes des deux pays. Le but visé, en ce qui nous concerne et sous réserve de réciprocité, est que les juges français appliquent cette convention de préférence à la loi française lorsqu’un ménage franco-allemand vient à divorcer. On peut songer à le justifier techniquement grâce à l’idée que, ratifiée avec l’autorisation du Parlement français, la convention a la valeur d’une loi française. Mais cette théorie se révèle exécrable. D’une part elle ne colle pas à la réalité puisqu’elle méconnaît l’aspect international de la question (signature commune, réciprocité d’application). D’autre part elle conduit à des résultats désastreux : si le texte n’a que la valeur d’une loi interne, il pourra être modifié par une loi postérieure, de sorte qu’au cas où nous réformerions notre droit du divorce, cette réforme abrogerait implicitement la convention ! Pour éviter pareille absurdité — doublée d’une malhonnêteté à l’égard de l’Allemagne —, il faut recourir à une autre théorie selon laquelle l’État, en tant que sujet de l’ordre international, prend des engagements qui prévalent sur les lois de l’ordre juridique interne. Cette fois la théorie donne satisfaction en pratique, mais aussi en raison pure puisqu’elle ne compromet pas la cohérence intellectuelle du système. Certes elle comporte une part d’artifice en ce qu’elle assimile l’État à un être vivant doté de volonté, mais cet artifice ne méconnaît pas la réalité politique, que tout au plus il transfigure. Tout autre est la situation en cas de fiction à l’état pur.

B. Les fictions

« La fiction est une variante de théorie qui repose sur une dénégation délibérée de la réalité, mais toujours en vue d’aboutir à un résultat considéré comme souhaitable. Chacun connaît cette fiction que nul n’est censé ignorer la loi. L’adage — qui sous-entend bien que presque tous l’ignore en fait — ne relève donc pas de la méthode Coué et permet seulement d’appliquer la loi à ceux qui n’en connaissent pas le contenu. En effet comment rendre la justice si l’assassin pouvait lever le bras au ciel en arguant — sans mentir sur ce point — qu’il n’a jamais ouvert un code pénal ?

« La plus poétique des fictions est, en droit musulman, celle de l’enfant endormi dans le sein de sa mère : elle permet d’attribuer au mari une naissance intervenue quinze ou dix-huit mois après son départ pour la guerre ! Et se justifie parfaitement pour qui considère que la paix des familles doit l’emporter sur la vérité biologique.

« La fiction la plus atypique est peut-être la rétroactivité. Elle consiste à remonter le temps, ce qui n’est possible qu’en pensée, et à tirer de là des effets juridiques, bons ou mauvais selon les cas. La rétroactivité de la loi pénale, c’est-à-dire la condamnation d’une personne en vertu d’une loi qui n’existait pas encore au moment des faits, attenterait à tous nos principes. Mais le fonctionnaire qui reçoit en juin un avancement prenant date au 1er janvier de la même année trouvera fort agréable de percevoir un rappel de traitement ! Ces exemples démontrent que les fictions ne valent pas en soi, mais par l’usage qu’on en fait.

« Le droit ne peut se passer de fiction : elles constituent, à défaut d’explication meilleure, l’ultime recours pour éviter une faille dans un univers logique. Comme le disait Sir Edward Coke à Jacques I qui n’en croyait pas ses oreilles, il existe une raison artificielle en droit. »